中華人民共和國招標投標法實施條例

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【中國廚房設備網】  從2月1日起，由國務院常務會議通過的《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱《條例》)開始施行。
　　據了解，招標投標在成為保證公共采購市場公平交易主要手段的同時，也暴露出了諸多問題：一些依法必須招標的項目規避招標或者搞“明招暗定”的虛假招標；一些招標投標活動當事人相互串通，圍標串標，嚴重擾亂招標投標活動正常秩序，破壞公平競爭。
　　針對這些突出問題，《條例》明確了應當公開招標的項目范圍，規定凡屬國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，除因技術復雜、有特殊要求或者只有少數潛在投標人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標的以外，都應當公開招標。
　　《條例》還明確指出，禁止在招標結束后違反招標文件的規定和中標人的投標承諾訂立合同，防止招標人與中標人串通搞權錢交易。此外，對于投標人串通投標，以行賄謀取中標，以及弄虛作假騙取中標的行為，《條例》規定將依法嚴懲、堅決遏制。
　　事實上，《招標投標法》從2000年1月1日起實施已經走過了12個年頭，《條例》征求意見也有5年多的時間。一些招投標領域專家接受《經濟參考報》記者采訪時表示，《條例》條款相比之前有了許多重大改進。同時，僅僅依靠出臺一個行政法規來改變已經形成多年的招投標亂象，多少還顯得有些力不從心。

南開大學法學院教授
　　何紅鋒：必須招標的項目范圍只能由國家規定
　　《條例》進一步明確了應當公開招標的項目范圍。這一點確實很重要，因為在實踐中規避招標的行為時有發生，本來應該公開招標的，采用種種方法規避公開招標搞邀請招標甚至搞議標。必須招標的范圍明確之后對規避招標行為一定是有約束作用的。
　　關于這個應當公開招標的項目范圍，招標投標法原則性地規定中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標，包括大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目等，明確必須進行招標項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。
　　隨后國家發改委發布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，要求該規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標，這些標準包括施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上等。同時明確，各省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小該規定確定的必須進行招標的范圍。實踐中，各地方大多都擴大了必須進行招標的范圍。
　　此次《條例》進一步明確了應當公開招標的項目范圍，那么，這個范圍由誰來定？我認為，必須招標的項目范圍只能由國家規定，不能把這個權力交給各地方。為什么呢？一是從立法法的角度，如果法律將相關權力授予了國務院，國務院不得再將其轉給下面的層級機構。在我看來，規定必須招標的項目范圍的權力相當于授予給了國務院，不能將其轉給地方；二是如果國家發改委和其他地方規定的范圍不一樣，比如，國家發改委規定是施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的采購必須招標，而有的地方規定是100萬元，那么就會出現一系列問題。《合同法》規定，必須招標的項目如果不招標訂立的合同是無效的，還規定只有違反法律和行政法規的時候才無效，國家發改委的3號令被認為是行政法規，也就是說按照《合同法》，這100萬的合同不招標沒有違反《合同法》，這樣一來，有的地方關于100萬以上的采購必須招標的規定不就沒有意義了嗎。 

北京遼海律師事務所主任、高級律師
　　谷遼海：邀請招標和公開招標未區分伯仲
　　公開招標和邀請招標是我國《招標投標法》所規定的兩種采購工具，但這部法律沒有明確選擇后者的使用條件。對此，《招標投標法實施條例》第八條規定：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，有下列兩種情形之一的，可以邀請招標，即：技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
　　行政法規對選擇邀請招標所確定的兩種使用條件，適用于“國有資金占控股或者主導地位的”貨物、工程和服務方面的采購。而這方面的內容，我國《政府采購法》第二十九條也規定了兩種使用條件：具有特殊性，只能從有限范圍的供應商處采購的；采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。
　　前述兩部規范性文件對邀請招標所確定的使用條件，僅僅只是所用的字詞表述不一，其他大同小異。邀請招標的兩個使用條件在采購過程中賦予招標采購部門極大的自由裁量權力：在第一種情形下，負責招標的采購人可以自行確定是否僅有數目有限的投標人有能力交付貨物、工程和服務的采購標的；在第二種情形下，采購人可以自行評估，為使評審所花費的費用或時間與采購價值相稱，最多要評審多少投標文件。
　　基于此，邀請招標的采購工具，必然會涉及主觀性且被濫用的可能。因此，我國《政府采購法》將邀請招標作為非主要采購工具之一，但行政法規對于邀請招標和公開招標這兩種采購工具，并不區分伯仲。需要指出的是，行政法規并沒有明確邀請招標的采購程序是怎么樣的。
　　此外，按照《招標投標法》第十一條規定，國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。
　　我們知道，政府的重點項目通常都是采購金額特別大的政府所需的工程、貨物或服務。如果此類政府重大采購不適宜公開招標采購方式進行的，采購部門事先需要獲得國家發改委或地方政府發改委的行政許可，《招標投標法》的所有條款中均沒有授權各級政府的財政部門批準。　
　　可是，另一部政府采購法卻不是這樣規定的。依據《政府采購法》第三十七條的規定，如果不是通過公開招標，而是需要采取邀請招標等其他方式進行采購的，應當在采購活動開始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門或者政府有關部門批準。根據《政府采購法》第十三條規定，政府采購的監督管理部門是各級財政部門。
　　這樣一來，同樣的政府重點工程及其貨物和服務的大額采購項目，在行政許可方面，究竟應該向哪個機關提出申請呢？我們在執行和適用法律的時候肯定會發生沖突和扯皮。采購實踐部門普遍的做法是分別報經這幾個部門逐一地進行審批。顯然，這不利于政府采購部門提高采購效率、節約成本的目標。

中國經濟體制改革研究會理事
　　國際關系學院公共市場與政府采購研究所特聘研究員
　　黃冬如：招投標領域問題更需綜合治理
　　《條例》的出臺至少體現了三個亮點：一是就招標投標評標中標甚至合同簽訂過程作了比較明細的規定和預防處理。這是作為《實施條例》本身的要求，也是經驗的總結。例如對串通投標作了明確的認定，以及對評標的規范等。二是首次就實踐中大量存在的招標投標交易場所進行了規定，明確了它的功能定位。如隸屬關系、層級及性質作用等。《實施條例》提出招標投標信用制度。這是招標投標誠信體系建設非常重要的法律支撐。三是《實施條例》就實際中開始的招標師資格予以明確。這是招標投標職業發展的基礎保障。總之，對人的專業性的要求、對機構的功能定位、對操作的細化和監督三條主線點燃《實施條例》的政策亮點。
　　《條例》主要規范的是招標投標行為，但實踐中大量存在的問題需要上升到管理層面予以解決，甚至需要決策、管理監督和執行三者的有機結合。但由于法律的局限和難以突破的部門利益性，招標投標的行政監督仍然各自為政，即使《實施條例》出臺，招標投標過程中問題的繼續存在依然會埋下隱患。舉個簡單的例子，社會招標代理由于資質認定不統一、管理混亂而產生許多問題，有的甚至勾結業主及投標人嚴重損害國家利益和公共利益，急需統一管理規范。但《實施條例》依然是部門認定，分散管理，各自監督。這對于實踐中有的地方綜合管理監督的改革創新是個挑戰，對于地市及基層政府實施招標代理統一管理也是個挑戰。
　　《條例》出臺有其積極意義，但招標投標領域的問題除了強調法律法規的作用外，更需要綜合治理，整體推進。比如貫徹“二十字方針”，即體制健全、制度完善(形成一套管理制度、業務制度和監督制度)、職業發展(必須注重廉潔、職業道德和職業規范和職業技術)、科技促進(以科技信息、電子化為重要載體)、服務為本(為經濟發展和社會服務、為公眾和當事人服務)。法制是手段，體制建立健全是根本，是基礎。招標投標領域面臨的不透明、不規范、不廉潔、不誠信等問題不單是《實施條例》所能解決的，需要靠體制、機制和制度的合力，以及嚴格執法和監督予以解決。

中央財經大學政府管理學院教授
　　徐煥東：應設專門部門對招投標統一監管
　　《條例》關于串標行為的界定是一大進步。但我們也要看到關于誰來監管等問題的界定還存在一些缺陷。《實施條例》明確，國務院發展改革部門指導和協調全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監督檢查。國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督。縣級以上地方人民政府發展改革部門指導和協調本行政區域的招標投標工作。縣級以上地方人民政府有關部門按照規定的職責分工，對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。
　　我認為，《條例》雖對各個采購部門的行政職責進行了明確劃分，但這樣的規定并沒有從根本上解決招投標領域“同體監督”的問題，無法從根本上杜絕實踐中存在的有關部門既當運動員又當裁判員的現象。只有靠自覺了，如果各地區、各級行政機關都非常自覺，那當然好，但如果不自覺怎么辦？
　　以工程采購來說，我國每年工程領域的采購量很大，動輒上千萬元甚至數億、數十億元的工程項目實質上都由各級主管部門自己管，他們自主地尋找有資質的社會中介代理機構進行招標，在這樣的招標模式下有的中介代理機構為了爭奪代理機會不惜投入大量精力去“拉活”，在這個過程中就存在尋租和腐敗的空間。一旦出了問題，比如代理機構被投訴，受理的還是各級行政主管部門，這又會留下了一個可以操作的空間，其公正性和公信力就會受到社會的質疑。
　　因此，我認為，要拋開部門利益，必須由統一的部門對招投標進行監督管理，并承擔相應責任。同時，這種監督管理要有統一的標準，要有專業人員參與，實踐中很多招投標涉及非常復雜的技術和法律關系等問題，應該有專門的招投標的監督管理機構，統一進行監督管理。目前實踐中，一些部門實際上可能缺乏專業知識、專業技術能力進行監督管理。而國外很多國家及我國臺灣地區都會設立專門的主管機關如采購與公共工程委員會等對各類采購、公共工程進行統一監管。
　　此外，嚴格來講，招標投標法及其實施條例核心應該是規范招標投標程序和過程等，至于公共工程采購如何監督管理、適用哪個范圍及由誰監管，最好由規范政府采購的主體法——政府采購法或其實施條例進行明確。

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